La regla general antiabuso, cláusula antielusión o antiplaneación fiscal, fue incluida en el paquete económico el 8 de septiembre de 2019 para entrar en vigor el 1 de enero de 2020 por parte del Ejecutivo Federal en turno Andrés Manuel López Obrador y para entender la inclusión de esta norma debemos tener el contexto de los siguientes antecedentes de la situación de nuestro país:
- La presión internacional por parte de la OCDE;
- La diplomacia internacional del Ejecutivo Federal en turno y;
- El entorno socioeconómico y político del país;
La presión internacional ejercida por La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE por sus siglas en inglés) mediante la implementación de su “Marco Inclusivo”: Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios (BEPS por sus siglas en ingles) que hace referencia a las estrategias de planificación fiscal que aprovechan vacíos y discordancias en las normas fiscales para trasladar artificiosamente beneficios a jurisdicciones de baja o nula tributación y con nula o mínima actividad económica, dando lugar a:
- El pago de cantidades pequeñas o nulas en concepto de impuesto de sociedades;
- Pérdidas en la recaudación de los gobiernos por importe, como mínimo, de 100 a 240 mil millones de USD, equivalente al 4-10% de los ingresos mundiales derivados del impuesto de sociedades.
El país pasaba por momentos y situaciones complicadas en varios aspectos, la recaudación era muy desfavorable para los proyectos en mente de la nueva administración que tomaba las riendas del país ya que sus nuevas políticas con tintes sociales requerían de más recaudación por lo que se requería de revestir las autoridades administrativas y fiscales de prerrogativas que en nuestro particular punto de vista son más agresivas y hasta cierto punto violatorias de derechos humanos, permitiendo una alineación con un Poder Judicial Federal provocando terrorismo fiscal llamándose “Reforma Penal-Fiscal” con el fin de ejercer más presión a los contribuyentes mediante dichas autoridades, es por esto que el paquete económico se torno bastante agresivo con especial énfasis en la adición, denegación y modificación de diversos artículos en la Ley de Impuesto Sobre la Renta, Ley del Impuesto al Valor Agregado y materia del presente estudio Código Fiscal de la Federación que fue objeto de más modificaciones y adiciones como la reforma de los siguientes artículos:
- Reforma del artículo 17-H en su fracción X incisos a), c), d) y adicionándose al mismo artículo los incisos e), f), g), h), i) y j) grosso modo son más supuestos de cancelación de certificado de sello digital;
- Modificación de los artículos 17-K, 134 y 137con el fin de dar fuerza y operatividad al buzón tributario;
- Se reforma el artículo 23: Compensación Universal
- Se reforma el artículo 26 fracciones: III, X y XVII, responsabilidad solidaria;
- Se reforma el artículo 27 infracciones relacionadas con el RFC;
- El artículo 42 primer párrafo y su fracción XI se reforman con el fin revelar los esquemas reportables generalizados y personalizados a que refiere el Titulo Sexto del C.F.F que se adiciona y se denomina “De la revelación de esquemas reportables”.
- Se adiciona el 69-Bter y señala la figura del “Tercero Colaborador Fiscal”;
- Adicionalmente, se define que es un “Esquema Reportable” en términos de la adición del artículo 199 del C.F.F
- El artículo 200 que se pretende adicionar al C.F.F regula los requisitos que se deben de cumplimentar para efecto de revelar un esquema reportable
- La adición de los delitos fiscales y
- La adición del articulo 5-A materia del presente artículo.
Artículo 5-A: Los actos jurídicos que carezcan de una razón de negocios y que generen un beneficio fiscal directo o indirecto, tendrán los efectos fiscales que correspondan a los que se habrían realizado para la obtención del beneficio económico razonablemente esperado por el contribuyente.
En el ejercicio de sus facultades de comprobación, la autoridad fiscal podrá presumir que los actos jurídicos carecen de una razón de negocios con base en los hechos y circunstancias del contribuyente conocidos al amparo de dichas facultades, así como de la valoración de los elementos, la información y documentación obtenidos durante las mismas. No obstante lo anterior, dicha autoridad fiscal no podrá desconocer para efectos fiscales los actos jurídicos referidos, sin que antes se dé a conocer dicha situación en la última acta parcial a que se refiere la fracción IV, del artículo 46 de este Código, en el oficio de observaciones a que se refiere la fracción IV del artículo 48 de este Código o en la resolución provisional a que se refiere la fracción II el artículo 53-B de este Código, y hayan transcurrido los plazos a que se refieren los artículos anteriores, para que el contribuyente manifieste lo que a su derecho convenga y aporte la información y documentación tendiente a desvirtuar la referida presunción. Antes de la emisión de la última acta parcial, del oficio de observaciones o de la resolución provisional a que hace referencia el párrafo anterior, la autoridad fiscal deberá someter el caso a un órgano colegiado integrado por funcionarios de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y el Servicio de Administración Tributaria, y obtener una opinión favorable para la aplicación de este artículo. En caso de no recibir la opinión del órgano colegiado dentro del plazo de dos meses contados a partir de la presentación del caso por parte de la autoridad fiscal, se entenderá realizada en sentido negativo. Las disposiciones relativas al referido órgano colegiado se darán a conocer mediante reglas de carácter general que a su efecto expida el Servicio de Administración Tributaria. La autoridad fiscal podrá presumir, salvo prueba en contrario, que no existe una razón de negocios, cuando el beneficio económico cuantificable razonablemente esperado, sea menor al beneficio fiscal. Adicionalmente, la autoridad fiscal podrá presumir, salvo prueba en contrario, que una serie de actos jurídicos carece de razón de negocios, cuando el beneficio económico razonablemente esperado pudiera alcanzarse a través de la realización de un menor número de actos jurídicos y el efecto fiscal de estos hubiera sido más gravoso.
Se consideran beneficios fiscales cualquier reducción, eliminación o diferimiento temporal de una contribución. Esto incluye los alcanzados a través de deducciones, exenciones, no sujeciones, no reconocimiento de una ganancia o ingreso acumulable, ajustes o ausencia de ajustes de la base imponible de la contribución, el acreditamiento de contribuciones, la recaracterización de un pago o actividad, un cambio de régimen fiscal, entre otros.
Se considera que existe un beneficio económico razonablemente esperado, cuando las operaciones del contribuyente busquen generar ingresos, reducir costos, aumentar el valor de los bienes que sean de su propiedad, mejorar su posicionamiento en el mercado, entre otros casos. Para cuantificar el beneficio económico razonablemente esperado, se considerará la información contemporánea relacionada a la operación objeto de análisis, incluyendo el beneficio económico proyectado, en la medida en que dicha información esté soportada y sea razonable. Para efectos de este artículo, el beneficio fiscal no se considerará como parte del beneficio económico razonablemente esperado. La expresión razón de negocios será aplicable con independencia de las leyes que regulen el beneficio económico razonablemente esperado por el contribuyente.
Los efectos que las autoridades fiscales otorguen a los actos jurídicos de los contribuyentes con motivo de la aplicación del presente artículo se limitarán a la determinación de las contribuciones, sus accesorios y multas correspondientes, sin perjuicio de las investigaciones y la responsabilidad penal que pudieran originarse con relación a la comisión de los delitos previstos en este Código.
Bajo la perspectiva del equipo de Simposio Fiscal, Abogados Fiscalistas la adición de este articulo viola el principio de economía de opción deriva de la autonomía de la voluntad, el cual radica básicamente en que las personas tienen plena libertad para realizar los actos jurídicos que estimen necesarios para la satisfacción de sus intereses.
Analizando las actuales tendencias de fiscalización podemos precisar que este articulo tendrá gran trascendencia ya que la recaracterización puede traer consigo bastante recaudación para el Fisco Federal por lo que pueden ser de bastante utilidad las siguientes recomendaciones:
- Pericia en la identificación de las operaciones importantes por parte del tomador de decisiones para que junto con su equipo logren identificar la razón de negocios, el beneficio económico y su beneficio fiscal para poder argumentar a la autoridad con dichos elementos.
- Debida atención, identificación y desahogo de las facultades de comprobación porque solo en este acto de molestia la autoridad podrá recaracterizar, no en facultades presuntiva o de gestión. Un indebido desahogo por parte del contribuyente en facultades de comprobación podría convalidar el actuar de la autoridad cerrando puertas para la interposición del medio de defensa correspondiente.